I. INTRODUCCIÓN
Una comprensión integral del Tratado de Libre Comercio Colombia- Estados Unidos (en adelante TLC) reviste tal importancia que aun sectores que inicialmente se consideran «ganadores», podrían no serlo si no logran aprehender los alcances, efectos, derechos y obligaciones derivados del mismo con precisión. Igualmente, aquellos sectores que preliminarmente se han identificando como «perdedores» deben -y necesitan- administrar el tratado procurando obtener el mayor provecho de éste, haciendo uso de los instrumentos que dispone el TLC y que pueden brindarles posibilidades ante situaciones que inicialmente puedan ser calificadas de adversas.
Por esta razón, en el seno de la Facultad de Derecho y en particular en la Revista International Law, el Departamento de Derecho Económico y la Especialización en Derecho de la Competencia & del Libre Comercio de la Universidad Javeriana, con la colaboración del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se creó una línea de investigación con el objetivo de profundizar sobre este aspecto, siendo este artículo el reflejo de algunas de las experiencias y conclusiones de la primera etapa de esta investigación.
No obstante que en el momento en que se escribe este artículo, la aprobación del TLC se encuentra en stand by en el Congreso de los Estados Unidos, consideramos que dicho acuerdo será una realidad tarde o temprano y en la medida que los resultados no son ni serán automáticos, y dependen por tanto del esfuerzo posterior y del conocimiento que se tenga de las alternativas, efectos y alcances que ofrece el texto, resulta de la mayor importancia responder al interrogante que este artículo plantea: ¿Cómo leer el TLC?
II. PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO
La línea de investigación que dio origen a este artículo y que fue dirigida, y estructurada por quienes lo escriben, contó con la participación de 29 directores (entre ellos los autores)1 expertos cada uno en los temas sujetos a las disposiciones del Tratado y sesenta (60) estudiantes2 que buscaban cumplir su requisito de grado para optar por el título de abogado con esta investigación.
Para empezar el ciclo de publicaciones, producto de esta línea de investigación, los editores consideramos que era un paso necesario la divulgación -con un sustancial valor agregado- del texto legal en sus dos idiomas oficiales: castellano e inglés3. Por ahora, bástenos llamar la atención del lector sobre el hecho de que tal y como dispone el artículo 23.6 del TLC los textos en los dos idiomas son «igualmente auténticos».
En el primer tomo que va a ser publicado se decidió elaborar un índice analítico de los textos oficiales del TLC Colombia-Estados Unidos, el cual cuenta con más de mil (1.000) referencias que permiten al lector una mejor y más comprensiva lectura del Tratado.
El objetivo es lograr que tanto el lector versado como aquel que se enfrenta por primera vez al libre comercio, pueda tener una aproximación estructural y transversal a los temas que resulten de su interés, a través de la posibilidad de concatenar un mismo concepto en los distintos capítulos del TLC.
Ahora bien toda vez que los textos legales del TLC presentan la complejidad de usar figuras como la remisión o la incorporación mutatis mutandi de disposiciones que figuran en otros acuerdos internacionales, así como la incorporación de disposiciones de orden nacional (cuando de medidas disconformes se trata), con el objeto de facilitar un análisis estructural y comprensivo del TLC, este primer tomo de la línea de investigación comprendió: i) la elaboración de una tabla de contenido del TLC (artículo por artículo); ii) la incorporación total de las normas citadas en las medidas disconformes por parte de Colombia4 ; y iii) la transcripción de las normas -de otros acuerdos comerciales- remitidas o incorporadas mutatis mutandi al TLC5 . De este modo, con el uso de una sola publicación se buscó que el lector pueda resolver la mayor parte de los interrogantes relativos al derecho sustancial que resulta aplicable al caso bajo estudio.
III. APROXIMACIÓN AL TLC COLOMBIA-ESTADOS UNIDOS, EN ESTA PRIMERA ETAPA DE INVESTIGACIÓN.
A. EL TLC ES UN TRATADO COMERCIAL
En primer lugar, debemos destacar que -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1 del TLC6 – el objetivo primario del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos es el establecimiento de una zona de libre comercio.
Una zona de libre comercio consiste, muy sucintamente, en la eliminación de todas las barreras (arancelarias y no arancelarias) al libre movimiento de las mercancías originarias de los países miembros del TLC y, en el contexto de este acuerdo, de las medidas que afecten la libre prestación de servicios entre proveedores de una y otra parte en el marco del nuevo territorio aduanero generado por el Tratado7.
Ahora bien, cuando el objetivo de un tratado es la creación de una zona de libre comercio, queda entendido que los Estados parte del Tratado conservan su autonomía en todo lo referente a sus políticas comerciales externas con otros países -es decir, entre muchos otros elementos-; cada uno podrá continuar manejando su política arancelaria con terceros países de manera individual, sin que el otro tenga injerencia alguna en ella.
Este tema arroja -en el caso que nos ocupa- algunos elementos importantes para ser considerados, por ejemplo en lo relativo a los aranceles aplicables a materias primas o bienes de capital que en Colombia tienden a ser superiores a los que se aplican en los Estados Unidos, generando algunas diferencias de competitividad que pueden resultar sustanciales (y negativas) en un ámbito de libre comercio. Dado lo anterior, algunos bloques de integración subregional han optado por fórmulas distintas; tal sería el caso de la Unión Europea, que desde sus comienzos en 1957 con el Tratado de Roma, tomó la decisión de iniciar su integración desde una Unión Aduanera con miras a un mercado común8 , lo que implicaba la cesión de soberanía de los Estados miembros en lo referente a su política comercial (incluyendo la arancelaria) con terceros países.
Ahora bien, resulta interesante llamar la atención del lector sobre la denominación exacta de lo que en nuestro país hemos llamado el TLC con los Estados Unidos. El contexto de dicho tratado se encuentra enmarcado claramente en su enunciación oficial «Acuerdo de Promoción Comercial». Es decir, se trata de un acuerdo cuyos objetivos se encuentran dirigidos a la eliminación de las barreras al libre comercio ya sea en el ámbito de las mercancías, servicios o propiedad intelectual. Lo anterior, a diferencia9 de otros tratados de libre comercio, donde los objetivos trascienden el tema netamente comercial y tocan ámbitos como el político, el monetario y el institucional con profundidad. Por ejemplo, debe llamarse la atención del lector sobre el caso de la Unión Europea, donde se contempló desde el inicio (Comunidad Económica Europea en 1957) o algunos años después, la creación -entre otros de: a) un Fondo social europeo10.
Otra característica que resulta relevante al momento de analizar un tratado de libre comercio es si éste genera o no derecho supranacional12, es decir, si dentro de la intencionalidad de los Estados parte del TLC figura el deseo de crear instituciones que a su vez puedan generar derecho y que éste prime sobre el de orden nacional. En el caso del TLC con los Estados Unidos no13 se genera derecho supranacional, contrario a lo que sucede en la Comunidad Andina o en la Unión Europea, donde se cuenta con un derecho derivado, instituciones que lo generan y tribunales supranacionales que contribuyen a hacer valer su primacía sobre el derecho nacional14.
Aparte de las características del TLC enunciadas, existen otras de carácter pragmático que hemos encontrado a lo largo de la investigación y que queremos transmitir en este artículo, para efectos de facilitar la lectura y análisis del texto del TLC, la cual puede resultar compleja en virtud de que:
Primero, es un tratado comercial que incorpora una serie de conceptos específicos que sólo se han desarrollado a partir de la evolución del derecho del comercio internacional y que exigen un cierto grado de conocimiento previo.
Segundo, si bien su lectura no es lineal -de la primera a la última página-, el mismo si requiere considerar que el TLC es uno solo y en esa medida, se deben interpretar los artículos que lo componen, haciendo necesario en más de una ocasión un análisis transversal de las distintas materias que son tratadas en éste.
Y tercero, en la medida que el TLC establece obligaciones que deben ser interpretadas desde la óptica de dos sistemas jurídicos diferentes15 -el nuestro y el estadounidense-, a la hora de aproximarse a los conceptos legales que establece el texto será necesario saber que si bien los mismos tienen la necesaria especificidad para establecer el contenido de la obligación, son lo suficientemente generales para permitir su asimilación y entendimiento en el sistema jurídico de cada parte. Tal contexto podrá resultar en que a primera vista la lectura del texto legal se perciba como «abstracta».
Un ejemplo de la primera característica antes planteada consiste en que conceptos fundamentales del libre comercio como la «cláusula de la nación más favorecida (CNMF)» y el «principio de trato nacional» han tenido su desarrollo desde el GATT de 1947 y su contenido se ha ido decantando a lo largo de las distintas negociaciones y controversias desarrolladose en el marco del GATT y, posteriormente, de la Organización Mundial del Comercio creada con el Acuerdo de Marrakech de 1994 como resultado de la Ronda Uruguay de Negociaciones. Teniendo en cuenta que Colombia y EE. UU. son miembros de la Organización Mundial del Comercio, sin duda, la incorporación de estos conceptos (particularmente el de trato nacional) en el marco del TLC con los Estados Unidos, acompañado de expresiones tales como mutatis mutandi, conllevarán la necesidad de consultar los distintos paneles surgidos en el ámbito multilateral -que llenan de contenido estos conceptos- y de analizar en qué consistiría su aplicación mutatis mutandi en cada capítulo pactado en el TLC entre Estados Unidos y Colombia. Posiblemente, la utilización de algunas experiencias del NAFTA (North American Free Trade Agreement) también será una referencia interesante para el análisis de estos conceptos.
Finalmente, el reto que plantea la segunda característica relativa a la necesidad de una lectura integral y transversal del TLC, no es pequeño. Por ejemplo, el tema de cómo implementar la necesidad y garantía de que exista una sana, libre y leal competencia en el nuevo territorio aduanero16 generado por el TLC, pasa por disposiciones que figuran en distintos capítulos además del Capítulo 13: Política de competencia, monopolios designados y empresas del Estado, que se dedican exclusivamente al tema. Tal es el caso de los capítulos de contratación pública, inversión, comercio transfronterizo de servicios, servicios financieros, telecomunicaciones y el anexo I del TLC, donde existen disposiciones que igualmente tratan la materia. La interrelación entre estas disposiciones y el capítulo general de competencia requerirá un análisis profundo sobre los límites o no de la transversalidad del TLC.
B. EL TLC ES UN TRATADO EN DOS IDIOMAS, AMBOS IGUALMENTE AUTÉNTICOS
El lector y estudioso de las normas del TLC, o el asesor que se encuentra enfrentando un caso en el cual las disposiciones legales del tratado son justamente el punto de la controversia o la fuente de su solución, podrán enfrentarse a la necesidad de comparar el contenido de los textos legales en ambos idiomas: castellano e inglés. Con el ánimo de facilitar dicha tarea, los directores de la línea de investigación resolvieron este tema desde el inicio implementando en el primer tomo, a ser publicado, los dos textos oficiales a doble columna, confrontado párrafo por párrafo el texto del TLC17 .
¿Ahora bien, por qué es necesaria esta comparación?
No nos cabe duda de que en el evento en que existan diferencias en los dos textos, habrá una discusión fundamental sobre cuál es el texto que se va a tomar como referencia, mas cuando el artículo 23.6 del tratado -como ya se mencionó- indica que los dos textos son igualmente auténticos -lo que quiere decir, que hacen igualmente fe en cada idioma- presumiéndose que los términos del tratado tienen en cada texto oficial igual sentido18.
Tal presunción no deja de tener complejidades varias, porque un TLC como este implica dos idiomas y dos culturas social y jurídicamente diversas. Este hecho convierte en un acierto la publicación de un texto con los dos escritos oficiales en aras de, entre otros, facilitar la interpretación de las disposiciones del TLC a través de una lectura comparativa de estos.
La edición bilingüe de los textos oficiales, le permite al lector verificar que en muchos casos no existe la equivalencia deseada entre un mismo término en uno y otro idioma, bien por tratarse de una traducción legal que exige el estudio de los respectivos sistemas jurídicos, o bien por el problema que representa la ausencia de equivalencias.
Para ilustrar lo anterior, a continuación señalamos un par de las múltiples situaciones que fueron detectadas en esta investigación y que permiten ilustrar el punto que nos ocupa. Por ejemplo, en el capítulo nueve (Contratación pública) la palabra Tender es usada varias veces con significados distintos19 ; o en el capitulo once (Comercio transfronterizo de servicios) el texto en inglés únicamente hace referencia a «schools» mientras que en español se refiere a «instituciones educativas»20 o, como dentro de ese mismo capítulo, una nota de pie de página del texto en castellano se refiere al «contrato de agencia comercial» mientras que esa misma nota de pie de página en el texto en inglés señala simplemente el término «contract»21.
En el futuro, y esto seguramente ocurrirá, cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia que no pueda resolverse, es posible que se adopte el sentido que mejor los concilie, habida cuenta del objeto y fin del tratado, siempre realizando una lectura de «buena fe» del mismo22. No obstante lo anterior, el hecho de que se trate de dos textos igualmente auténticos, genera por sí solo una problemática que posiblemente terminará siendo resuelta en el sistema de solución de controversias del TLC23.
Adicionalmente -y esta fue una razón adicional para publicar una edición bilingüe de los textos oficiales- el mismo TLC prevé la utilización de cualquiera de los dos idiomas ante las distintas instituciones y órganos -Comisión, comités, consejos y grupos- establecidos por el Tratado24. Estas disposiciones revisten la mayor importancia para la divulgación, conocimiento y análisis de controversias surgidas en relación con las disposiciones e implicaciones del TLC entre Colombia y los Estados Unidos.
C. EL TLC: UN SOLO TEXTO INTEGRAL
Para empezar, es importante señalar que el TLC está estructurado por un preámbulo y veintitrés (23) capítulos más sus respectivos anexos, apéndices y notas de pie de página25 , incluidos los cambios introducidos por el Protocolo modificatorio.
Como ya hemos señalado, para entender el TLC y su alcance se debe realizar una lectura integral del mismo, es decir, cada uno de los artículos del tratado se deben considerar de una manera interrelacionada y no en forma aislada. En otras palabras, siempre será necesario interpretar los términos del tratado en su contexto, incluyendo su preámbulo y cada uno de los anexos del mismo.
Como se mencionó previamente, para efectos de facilitar la lectura de los textos oficiales desde una perspectiva integral del tratado, en esta investigación se desarrolló un índice analítico. Dicho índice26, que se publicará próximamente en un primer tomo, tanto en medio físico como en archivo electrónico (con hipervínculos al propio tratado), concluyó estableciendo más de mil (1000) referencias. El objetivo del mismo es permitir al lector una más fácil identificación de los artículos que tocan el tema de su interés y la concatenación de los distintos capítulos que tienen relación con los asuntos bajo estudio. Es decir, incentivar un análisis transversal del Tratado.
Todas las disposiciones del TLC deben ubicarse en un contexto preciso y para esto, al leer el texto es necesario considerar las principales reglas de interpretación de los tratados internacionales, las cuales en su mayoría se encuentran consagradas en la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados. No obstante lo anterior procede llamar la atención del lector sobre el hecho de que Estados Unidos no ha suscrito formalmente dicho Tratado Internacional. Sin embargo, en palabras de Roberto Echandi27.
Una adecuada interpretación de las disposiciones del Tratado debe, en particular, consultar las definiciones expresas que ha consagrado el propio TLC, en la medida que esa ha sido la intención de los Estados parte. Esta observación comprende tanto las definiciones generales de aplicación para todo el TLC consagradas en el capítulo uno, como las definiciones específicas aplicables a cada capítulo que las consagra28 . Una adecuada concatenación de estos dos bloques de definiciones permitirá al lector la interpretación más adecuada del Tratado.
EL PREÁMBULO Y LOS CAPÍTULOS DEL TLC.
Uno de los elementos más importantes en el proceso de interpretación del TLC es el preámbulo. En nuestro concepto, la función del preámbulo del TLC es establecer el contexto vinculante en que se desarrollará todo el Tratado en general.
Ahora bien, en lo referente a los capítulos específicos, un primer análisis de los 23 capítulos arroja que estos presentan estructuras disímiles entre ellos. Algunos se encuentran organizados en secciones, posiblemente debido al hecho de que son más extensos y/o comprenden temas que pueden ser separados conceptualmente. Tal es el caso del: capítulo uno (Disposiciones iniciales); capítulo dos (Trato nacional y acceso de mercancías al mercado); capítulo cuatro (Origen); capítulo ocho (Medidas de defensa comercial): capítulo 10 (Inversiones); capítulo 19 (Transparencia); capítulo 20 (Administración del acuerdo y fortalecimiento de capacidad instalada) y finalmente el capítulo 21 (Solución de controversias).
De otra parte, hay capítulos que se encuentran estructurados exclusivamente sobre la base de artículos sin separarlos conceptualmente en secciones. Tal es el caso de capítulos como el tres (Textiles y el vestido); cinco (Administración aduanera y facilitación del comercio); seis (Medidas sanitarias y fitosanitarias); siete (Obstáculos técnicos al comercio); 11 (Comercio transfronterizo); 12 (Servicios financieros); 13 (Competencia, monopolios designados y empresas del Estado); 14 (Telecomunicaciones); 15 (Comercio electrónico); 16 (Propiedad intelectual); 17 (Asuntos laborales); 18 (Medio ambiente); 22 (Excepciones); y 23 (Disposiciones finales).
Merece especial atención el capítulo nueve que presenta una mezcla que inicia con artículos y procede con secciones. Dichas secciones, sin embargo, comprenden fundamentalmente las listas de Colombia y Estados Unidos en relación con la contratación pública.
Así mismo, hay capítulos que cuentan con apéndices, tal es el caso de los capítulos 2, 3 y 4. Igualmente otros capítulos tienen cartas adjuntas, tal es el caso de los capítulos: seis (Medidas sanitarias y fitosanitarias); nueve (Contratación pública); 11 (Servicios transfronterizos) y 16 (Propiedad intelectual).
LOS DEMÁS TEXTOS LEGALES QUE CONFORMAN EL TLC.
En lo referente a los textos legales que no han sido calificados como capítulos, es importante destacar que de conformidad con el capítulo de disposiciones finales, forman parte integrante del TLC los anexos, los apéndices y las notas de pie de página29.Ahora bien, nada dice el capítulo 23 -Disposiciones finales- sobre el papel de los entendimientos y de las cartas adjuntas y su integración al TLC, situación que podrá presentar controversias en el futuro tal y como procederemos a indicar a continuación.
i. Los anexos
Los anexos de cada capítulo tienen como finalidad aclarar o precisar algunas de las disposiciones previstas específicamente en un artículo, lo que implica que se circunscriben a la interpretación de dicha disposición en particular. Lo anterior se ve claramente reflejado en el orden o numeración de algunos anexos. Tal es el caso del Anexo 2.18. Medidas de salvaguardia agrícola, cuyo objetivo es desarrollar el artículo que corresponde a la misma numeración.
Existen otros anexos específicos por capítulo que se encuentran identificados por letras (A, B, C,…), tal es el caso de los capítulos tres, diez, once y catorce. En este evento, el orden que corresponde a las letras no tiene un fin específico, simplemente es enunciativo.
Por último, encontramos los anexos de medidas disconformes, cuya finalidad básica es distinta a las de los anteriores. Su objetivo consiste en hacer constancia de la reserva expresa de cada parte con relación a las obligaciones dispuestas en los capítulos de servicios, servicios financieros, e inversión.
Los textos de los anexos de medidas disconformes contienen las listas de Colombia y de los Estados Unidos por separado e incluyen ya sea una nota explicativa (anexos I y II) o una nota introductoria (anexo III). La función de dichas notas es indicar cómo leer los anexos, así como el valor jurídico de cada uno de los elementos de las fichas que los conforman y qué será necesario considerar para poder entender el alcance de cada una de las medidas (sector, subsector, obligaciones afectadas, nivel de gobierno, en algunos casos las medidas y la descripción).
Básicamente, los anexos de medidas disconformes contienen una o varias disposiciones que pueden no estar conformes – disconformes- con alguna de las obligaciones de los capítulos de servicios y servicios financieros o inversión, si bien las disposiciones de los capítulos del TLC se aplican a todos los sectores de la economía en principio.
Para leer estos anexos es necesario fijarse primero en el elemento clave que es la medida citada, la cual indica las áreas o materias de disconformidad con las obligaciones del Tratado que son objeto de reserva30. En consecuencia, si la norma que establece la medida es modificada, no significa que se acabe la reserva. Lo importante es que la modificación no resulte más restrictiva, es decir, más discriminatoria o más inconsistente con las disposiciones del TLC. Esto está llamado a convertirse en un reto para nuestros legisladores31.
ii. Los apéndices
Los apéndices -que por expresa disposición del artículo 23.1 son parte integrante del Tratado- se encuentran así mismo en varios capítulos. Tal es el caso de los capítulos 2, 3 y 4.
En el capítulo dos: Trato nacional y acceso a mercados, el apéndice contiene las notas generales de la lista arancelaria tanto de Colombia como de Estados Unidos. Igualmente, el capítulo tres: Textiles y vestido contiene un apéndice: La tabla de correlación para mercancías textiles y del vestido; y el capítulo cuatro: Reglas de origen y procedimientos de origen incluye como apéndice 4.1 a La tabla de correlación para el calzado.
iii. Las cartas adjuntas y los entendimientos
La doctrina colombiana define a las cartas adjuntas –side letters– como
El primer interrogante que surge en relación con las cartas adjuntas35 y los entendimientos36 del TLC consiste en su estatus jurídico. De hecho, tal pregunta se torna más compleja en la medida que el capítulo de Disposiciones finales no hace mención expresa a estos instrumentos como integrantes del Tratado37. Como ya se señaló , el artículo 23.1 solo hace mención a los anexos, apéndices y notas de pie de página como instrumentos que sin duda alguna hacen parte del Tratado. Sin embargo, el gobierno colombiano radicó varias cartas adjuntas junto con el texto del TLC que fue sometido a consideración y aprobación por el Congreso colombiano.
El segundo interrogante surge en el evento de considerar que una carta adjunta no hubiera tenido aceptación expresa del otro Estado, por ejemplo que no hubiera sido sometida a consideración del Congreso colombiano y sí lo sea en el Congreso de EE. UU., en este evento será necesario determinar si la misma forma parte del TLC y por tanto si es o no obligatoria y hasta dónde la misma refleja o vincula la manifestación soberana de la voluntad del Estado38.
iv. Las notas de pie de página
Adicionalmente, las notas de pie de página también resultan vinculantes y en muchos casos necesarias para poder interpretar el TLC e igualmente, como lo dispone el artículo 23.1, las notas de pie de página son parte integrante del texto del TLC.
En el contexto de los tratados internacionales podemos poner en consideración los textos de los acuerdos multilaterales de la OMC que cuentan con múltiples notas a pie de página39, las cuales son sin duda vinculantes y han servido a la adecuada interpretación de éstos.
v. El protocolo modificatorio
El protocolo modificatorio, cuyo contenido también fue objeto de aprobación en el Congreso de la República de Colombia, adicionó y modificó algunas de las disposiciones que figuraban en los textos finales producto de la negociación entre Colombia y los Estados Unidos. Por esta razón se debe tener cuidado cuando se citen artículos según sea con y sin las variaciones del protocolo.
Dicho protocolo fue objeto -de manera conjunta con el texto inicial pactado con los Estados Unidos- del estudio de constitucionalidad en la Corte Constitucional la cual recientemente declaró la constitucionalidad del TLC -expediente LAT 311- y su protocolo modificatorio -expediente LAT 319-, así como las leyes aprobatorias de los mismos; la Ley 1143 y la 1166. Dicho fallo será obviamente objeto de publicación en el primer tomo relativo a los textos oficiales del TLC (Sentencias C-750 y C-751 del 2008).
D. LOS TEXTOS LEGALES DE OTROS ACUERDOS COMERCIALES INCORPORADOS AL TLC
Tal como lo señalamos anteriormente, el Tratado de Libre Comercio hace uso de conceptos específicos de otros tratados en varios de sus artículos, estableciendo la manera como estas disposiciones deben ser tenidas en consideración para la respectiva aplicación del artículo del TLC40.
El lector deberá tener entonces especial cuidado en estos casos, analizando los efectos de si se trata de una remisión a una norma de otro tratado o de una incorporación de ésta al texto del TLC41. Incluso, múltiples disposiciones de algunos acuerdos de la OMC han sido incorporadas «mutatis mutandi»42 al texto del TLC. Lo anterior implica que tales disposiciones forman parte integrante del TLC, siendo necesario llamar la atención del lector sobre el hecho de que dicha incorporación no es pura y simple sino mutatis mutandi. Es decir, tal expresión tendrá sin duda distintas implicaciones dependiendo del artículo incorporado y del capítulo en que éste se encuentre inserto, siendo necesario el análisis específico de sus efectos en relación con las disposiciones propias del tratado y no las del acuerdo de donde hayan sido tomadas.
En este último caso, debe entonces el lector prestar gran atención a este punto y no dar por sentado que el efecto del artículo es exactamente el mismo que aquel de su texto original. Lo anterior, se torna más evidente cuando se observa el artículo 23.3 del TLC referente a las enmiendas que se lleven a cabo a las disposiciones del acuerdo de la Organización Mundial del Comercio. En este caso, la disposición enmendada no entra automáticamente a formar parte del TLC sino que las partes
En otros casos, el TLC hace referencia no a un artículo sino a todo un acuerdo, por lo que será necesario a la hora de consultar los efectos de determinada disposición del TLC considerar también el acuerdo al que se está haciendo referencia43.
Ejemplos de normas a las que hace referencia es el TLC con los Estados Unidos; se trate de un artículo o todo un acuerdo, son:
E. EL TLC Y SU VINCULACIÓN AL DERECHO INTERNO
El TLC celebrado entre Estados Unidos y Colombia, no constituye derecho supranacional. Por tanto no contará con las características propias de este derecho como son la supremacía, la aplicación inmediata y el efecto directo.
A la luz del derecho interno, el TLC será un Tratado Internacional con las características que tienen este tipo de disposiciones en el marco del ordenamiento jurídico colombiano. Ahora bien, el TLC con los Estados Unidos implica -en algunos casos- la reafirmación de algunas disposiciones que si bien constituían derecho nacional, con la firma y entrada en vigencia de este acuerdo comprometen al Estado colombiano internacionalmente, reafirmando44 y fortaleciendo45 así el Estado de derecho –rule of law.
Lo anterior, resulta más interesante si entendemos que el TLC se ha convertido en el modelo adoptado hacia los años futuros para Colombia en otras negociaciones46. Ahora bien, dado lo anterior, vale la pena plantearse el interrogante sobre la forma en que las disposiciones del TLC con los Estados Unidos interactuarán en los siguientes eventos:
i. Frente a las disposiciones andinas.
Específicamente en lo referente a la interacción de las normas del TLC con las de la Comunidad Andina, el prólogo del TLC remite a la Decisión 598 de la Comunidad Andina, la cual requiere que cuando los países andinos negocien acuerdos de comercio se preserve el ordenamiento jurídico andino en sus relaciones recíprocas.
Sin embargo, cuando las disposiciones del TLC presenten controversia con las normas andinas, esta discusión será uno de los retos más importantes de aquellos que administran la política de comercio exterior colombiana, en particular, dada la existencia expresa de la disposición ya señalada en el propio preámbulo del TLC con los Estados Unidos47.
ii. Frente a la legislación interna antes de la entrada en vigor del tratado.
De otro lado, en la medida que desde la firma del TLC (22 de noviembre del 2006) y del Protocolo (28 de junio del 2007) en Colombia se han presentado algunas modificaciones a la legislación nacional que regula materias que fueron previamente negociadas dentro del TLC, será importante definir el tratamiento que se va a impartir en este caso respecto de las obligaciones de Colombia en esta materia.
Por ejemplo, en materia de las listas de desgravaciones tanto de los Estados Unidos como de Colombia, debemos llamar la atención del lector sobre el hecho de que en diciembre del año 2006 el arancel colombiano fue modificado mediante el Decreto 4589 del mismo año. Lo anterior implica que el lector deberá concatenar el estado actual de la subpartida que figura en el listado de desgravación y que tuvo como base para efectos de la negociación el Decreto 4341 del 2004. Para facilitar esta labor y la que ocurra a futuro -por ejemplo frente a otras reformas del arancel- será útil establecer, cada vez que ocurra una reforma de esta naturaleza, una tabla de equivalencias de subpartidas, la cual preferiblemente debería ser elaborada por la DIAN de conformidad con lo que establezca el Comité de Comercio de Mercancías del TLC48.
Adicionalmente, Colombia incluyó como parte del texto del tratado varias disposiciones que son normas independientes y autónomas, razón por la cual podrán ser modificadas internamente con posterioridad a que entre en vigor el tratado, pero, la continuación, renovación o reforma de una de estas disposiciones a las que se hace referencia en el TLC, es independiente de la disposición que las consagra internamente. En particular procede destacar:
iii. Frente a los cambios en la legislación interna a la entrada en vigor del tratado (Implementación).
El TLC establece la obligación de incorporar previa o posteriomente algunas modificaciones al marco jurídico colombiano con el fin de promover el comercio entre estas dos naciones, algunas de estas de conformidad con los distintos compromisos del Tratado, son:
- Ley aprobatoria del Convenio de Bruselas sobre la Distribución de Señales Portadoras de Programas Transmitidas por Satélite49
- Ley aprobatoria del Tratado de Budapest sobre el Depósito Internacional de Microorganismos.
- Ley aprobatoria del Tratado sobre Derecho de Marcas (TLT).
- Ley aprobatoria del Convenio sobre Protección de Nuevas Variedades Vegetales (UPOV 91).
- Ley aprobatoria del Protocolo de Madrid sobre el Registro Internacional de Marcas.
- Exención tributaria para los envíos de entrega rápida de US$ 200 o menos50.
- Modificación de procedimiento y términos para el despacho de mercancía (actualmente Decreto 2685 de 1999)51.
- Adopción del sistema de envíos de entrega rápida con ciertas características tales como eliminar consideraciones de peso o valor de aduana52.
- Decreto reglamentario del procedimiento de salvaguardia del TLC53.
- Modificar el Código de Comercio en lo relativo al contrato de agencia comercial54.
- Ley modificatoria de la Ley 35 de 1993 con el fin de permitir la subcontratación de la administración total o parcial de portafolios de inversión con instituciones financieras de Estados Unidos.
- Decreto modificatorio del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) que permita a los residentes en Colombia tomar seguros en el exterior y55,
- Decreto reglamentario de la figura de los productos distintivos para el caso del whiskey «Tennessee y Bourbon»56.
- Adhesión como miembro pleno del Acuerdo de Tecnología de la información (ITA)57.
iv. Frente a los cambios en la legislación interna a futuro.
Así mismo, en un futuro será esencial coordinar la relación entre la legislación interna y las obligaciones consagradas en el TLC. Lo anterior, siempre desde la perspectiva señalada al inicio de este artículo, de que la estructura de un TLC establece conceptos jurídicos que, si bien tienen la suficiente especificidad para establecer el contenido de la obligaciones de cada una de las partes, deben ser lo suficientemente generales para permitir ser asimilados y entendidos en los diferentes sistemas jurídicos de cada una de estas; es decir, un TLC establece parámetros generales con los cuales se supone que la legislación interna debe ser compatible58.Un ejemplo de ello es la cláusula de excepción de tributación que ha sido adoptada por Colombia a través del artículo 22.3: tributación en el TLC59. La misma es la combinación de algunas disposiciones de la OMC (GATT y GATS), junto con la excepción tributaria que se encuentra en los Acuerdos Bilaterales de Inversión, BIT, Bilateral Investment Treaties60.La misma, que también es un ejemplo de aplicación transversal a lo largo de todo el texto del TLC61, implicará para Colombia y Estados Unidos cumplir con los siguientes objetivos:
Los anteriores objetivos establecen que en virtud de que los artículos del TLC deben ser interpretados y puestos en ejecución dentro del contexto del respeto debido de las normas y los estándares de ciertos derechos y conceptos, en este caso los que agrupan el tema tributario, se hace necesario establecer parámetros como los anteriormente señalados. Es decir solo con esta cláusula de tributación podemos observar cómo hacia el futuro el TLC tendrá efectos al establecer reglas para efectos de garantizar un régimen tributario entre las partes del TLC caracterizado por el trato no discriminatorio, justo y equitativo y por los principios del trato nacional y nación más favorecida.
Es decir -y así ocurrirá con otras disposiciones- más que una limitación al Congreso en el diseño de la estructura, en este caso la tributaria, lo que se reafirma son principios reconocidos por nuestra propia Constitución Política y por los compromisos de Colombia vía OMC62.
Sin embargo, esto implica un conocimiento del TLC por todos los agentes. Por tanto resulta evidente la necesidad de concientizar a las instituciones de orden departamental y municipal con el fin de coordinar la tributación local con los estándares del TLC, con el propósito de evitar futuras controversias.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
Es temprano para adelantarnos en relación con cuál será la interpretación en la práctica de muchas de las disposiciones del tratado o su aplicación misma. Sin embargo, en la medida que el TLC simplemente establece parámetros generales con los cuales se supone que la legislación interna debe ser compatible, tenemos que el mismo será de obligatoria lectura para autoridades, legisladores, abogados, empresarios y todo aquel que pueda en algún momento tener un interés.
Serán entonces los casos concretos los que creen la necesidad de acudir a los elementos de juicio que se han planteado en este artículo: probablemente será necesario confrontar los textos en ambos idiomas para ver si ello contribuye al análisis de las disposiciones aplicables, seguido de una revisión del alcance y sentido del preámbulo en relación con la norma bajo análisis. Igualmente, habrá de examinarse si la norma bajo estudio es objeto de una remisión o de una incorporación mutatis mutandi de otro acuerdo internacional y los alcances y limitaciones de la norma incorporada o remitida.
Con certeza, en la medida que el TLC sea aplicado, surgirán muchos elementos adicionales a los aquí indicados para la implementación e interpretación de las disposiciones del acuerdo.
